La Corte Suprema señaló que no puede intervenir porque no hay sentencia definitiva en la medida cautelar que suspende, para un solo caso, el plazo de un año para la obligación de desinvertir, por lo que, de acuerdo con su jurisprudencia tradicional, rechazo el recurso y la medida quedó firme.

Asimismo, y buscando proteger el interés general en la aplicación de la ley de medios, vigente por la sentencia anterior de la Corte en la causa “Thomas”, el Máximo Tribunal sostuvo que la medida cautelar no puede durar indefinidamente y debería fijarse un límite de tiempo a la vigencia de la misma, a fin de no frustrar la aplicación de la norma.

Por unanimidad, la Corte dijo que, conforme a la tradicional y reiterada jurisprudencia del Tribunal, no tiene competencia para revisar este tipo de cautelares.

Sin embargo, en el voto de los jueces Lorenzetti, Highton, Fayt, Zaffaroni y Maqueda, se señala que, para no frustrar la aplicación de la ley, la cautelar debería tener un límite, el cual podrá ser fijado por el tribunal que la otorgó o bien solicitado por el Estado Nacional (que no lo hizo en el recurso).

Los jueces Petracchi y Argibay se limitaron a suscribir la falta de sentencia definitiva, sin los argumentos mencionados.

I) Argumentos de los jueces Lorenzetti, Highton, Fayt, Zaffaroni y Maqueda.

Los jueces hicieron las siguientes distinciones:

Que la ley 26522 está vigente conforme lo decidió la Corte en el caso “Thomas, Enrique c/ Estado Nacional s/ amparo”.

En el citado precedente, se trataba de una cautelar que suspendía de modo general los efectos de ley 26522, lo que alcanzaba a todos los sujetos comprendidos en su ámbito de aplicación, mientras que en la actual se trata de la impugnación de la brevedad del plazo de un año fijado por la ley para desinvertir y con relación a un solo sujeto.

A ello cabe agregar que, mientras en el fallo citado se invocó la legitimación de un diputado nacional para impugnar el trámite legislativo de la norma, en este caso se argumenta la afectación directa del derecho de propiedad por parte de su titular.

Que en la cautelar no se discute la obligación de desinversión ni la validez de las licencias, sino sólo la brevedad del plazo de un año.

En efecto, en la cautelar no se plantea la discusión sobre las normas referidas a los límites de la cantidad de licencias, ni la obligación de desinvertir (esos aspectos se discutirán en el proceso principal).

El objeto de la cautelar ha sido neutralizar los efectos de un plazo que el tribunal de primera instancia y la Cámara consideraron demasiado breve.

Que al no afectarse la ley de modo general y referirse sólo al plazo, no hay sentencia definitiva.

La presente cautelar no afecta la ley de modo general y se aplica exclusivamente con relación al peticionante.

El recurso del Estado Nacional no demostró un agravio concreto, como se requiere en estos casos.

Por lo tanto, se encuadra dentro de los criterios tradicionales empleados por los tribunales de la Nación durante muchos años y en todas las circunscripciones, por lo cual no se advierte gravedad institucional alguna.

Que la cautelar no debe desnaturalizarse mediante una demora excesiva de la obligación de desinvertir, sin que sea tratada su constitucionalidad.

El criterio de la falta de sentencia definitiva aplicable al caso, debe complementarse con otra regla tradicional de esta Corte, que el tribunal de grado deberá tener en cuenta y que consiste en que la medida cautelar no debe anticipar la solución de fondo ni desnaturalizar el derecho federal invocado.

La presente medida, si bien no adelanta decisión sobre la obligación de desinvertir fijada por el artículo 161 de la ley 26522, suspende el plazo de un año fijado por dicha norma.

Si se tiene en cuenta que la medida se dictó el 7 de diciembre de 2009 “hasta tanto recaiga pronunciamiento en la acción de fondo a promoverse”, podría llegar a presentarse una situación de desequilibrio.

“En efecto, si la sentencia en la acción de fondo demorara un tiempo excesivo, se permitiría a la actora excepcionarse por el simple transcurso del tiempo, de la aplicación del régimen impugnado obteniendo de esta forma por vía del pronunciamiento cautelar, un resultado análogo al que se lograría en caso de que se acogiera favorablemente su pretensión sustancial en autos”.

Que no se puede dejar de tener en cuenta el interés general en la aplicación de la ley. Por esta razón, no sólo debe ponderarse la irreparabilidad del perjuicio del peticionante de la medida, sino también el del sujeto pasivo de ésta, quien podría verse afectado de manera irreversible si la resolución anticipatoria es mantenida sine die, de lo cual se deriva que la alteración del estado de hecho o de derecho debe encararse con criterio restrictivo y sólo podrá concederse la innovativa si existe certidumbre acerca del daño inminente e irremediable de no accederse al cambio de situación [Fallos 331:941].

Que se considera conveniente la fijación de un límite razonable para la vigencia de la medida cautelar.

Si el tribunal de grado no utilizara ex oficio este remedio preventivo, la parte recurrente podría solicitar la fijación de un plazo. En todo caso, si la índole provisoria que regularmente revisten las medidas cautelares se desnaturalizare por la desmesurada extensión temporal y esa circunstancia resultare frustratoria del derecho federal invocado, en detrimento sustancial de una de las partes y en beneficio de la otra, la parte afectada por aquel mandato tiene a su alcance las conocidas instancias previstas con carácter genérico por el ordenamiento procesal para obtener de los jueces de la causa (arts. 202 y cc), y en su caso la del art. 14 de la ley 48 ante este estrado, la reparación del nuevo gravamen que se invoque.

“Que la falta de competencia de esta Corte para entender en recursos extraordinarios por falta de sentencia definitiva, así como el principio destinado a limitar el plazo de una cautelar para evitar que se transforme en una sentencia anticipatoria, constituyen tradicionales precedentes que, interpretados conjuntamente, llevan a una solución armónica y equilibrada del interés general en la aplicación de una ley frente a la defensa del derecho individual de propiedad del afectado en el proceso cautelar”.

II) Hechos

La actora alegó ser titular de licencias de televisión abierta, de radiodifusión sonora y de radiodifusión por suscripción, mediante la que presta servicio de televisión por cable e Internet y de señales de contenido para televisión. Invocó que esas licencias, vigentes durante la ley 22285, fueron prorrogadas por decreto 527 del año 2005 del Poder Ejecutivo Nacional y que fue el mismo Poder Ejecutivo el que envió un proyecto de reformas de la ley cambiando las reglas que le había fijado con anterioridad. Como consecuencia de ello, sostuvo que, si se aplican los artículos 41 y 161 de la ley 26522, se afectarían derechos adquiridos en forma retroactiva.

Con esos fundamentos  afirmó que promoverá una acción de certeza (art. 322 del Código Procesal), para que se declare la inconstitucionalidad de los artículos referidos. Al mismo tiempo, solicitó una medida de no innovar peticionando la suspensión de la aplicación y efectos de los artículos 41 y 161 de  la ley 26522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, hasta tanto recaiga pronunciamiento en la acción de fondo a promoverse.

Mediante sentencia del 7 de diciembre de 2009, el juez de primera instancia hizo lugar a la petición cautelar  “ordenándose la suspensión provisional respecto de la actora de la aplicación de los arts. 41 y 161 de la ley 26522...”.

La Cámara de Apelaciones, mediante sentencia del 13 de mayo de 2010,  confirmó la resolución apelada únicamente en cuanto ordena la suspensión de la aplicación del articulo 161 de la ley 26522 respecto de las empresas actoras…”. Señaló que hay un cambio de las reglas de juego y se somete a la demandante a una desinversión forzada en un plazo sorpresivo, breve y fatal, y que el peligro en la demora, base de la decisión cautelar, aparece “configurado en forma patente respecto del art. 161 impugnado, pues el breve plazo establecido para concretar la obligación de desinversión forzosa para el tipo de empresas de que se trata –aún cuando sea computando a partir del cumplimiento de los pasos que indica la norma-, hace altamente improbable que se llegue a tiempo en el esclarecimiento de los derechos mediante sentencia a dictarse en el procedimiento judicial ordinario”.