En la causa “J M  c/ OSDE –Amparo” (Expte. N° 847-2011) la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba integrada por los Doctores Luis Roberto Rueda y Abel G. Sánchez Torres resolvió modificar parcialmente la resolución recurrida en cuanto dispone hacer lugar a la acción de amparo interpuesta en contra de OSDE Binario que ordenó brindarle al menor M.J. la cobertura integral, total y definitiva de acompañante terapéutico y neurokinesiología.

Por otra parte, ordenó que se reconozca a valores actuales la cobertura de fonoaudiología, debiendo tenerse en cuenta a esos fines, los incrementos periódicos que disponga el Ministerio de Salud de la Nación y APE. 

Antecedentes de la causa

Las presentes actuaciones se inician con fecha 14 de mayo de 2010 cuando los progenitores del menor M J -quien padece parálisis cerebral, tipo tetraparesia espástica, probable secuela de prematurez e hipóxia perinatal, con compromisos sensoperceptuales visuales y vestibulares asociados a Síndrome de West- iniciaron la presente acción de amparo en contra de la “Organización de Servicios Directos Empresarios” (OSDE) a fin de obtener de la demandada la cobertura total, integral y definitiva de las siguientes prestaciones:

1) Cobertura al 100% del alimento denominado ENSURE, en razón de 2 latas por mes de 1kg c/u. 2) Reconocimiento total de las horas de rehabilitación y readecuación de todos los aranceles por las prestaciones que se le brindan al menor. 3) La cobertura al 100%  de las sesiones de fonoaudiología/neurolinguística, sin perjuicio de las modificaciones que se dieren en el futuro. 4) Se mantenga la cobertura que en forma parcializada se le brinda por la demandada y que consiste en: a) Centro educativo terapéutico, jornada doble, b) Neurolinguística, c) Transporte hasta el Centro Educativo Terapéutico,  Pañales y medicamentos, al 100% por reintegro. e) El reintegro con más sus accesorios, por las sumas que han sido efectivamente desembolsadas, derivadas del no reconocimiento de las diferencias por adecuación de los valores de cada prestación, dejando a salvo el derecho de obtener la cobertura integral, total y definitiva que legalmente le corresponde por su condición de discapacitado frente a las múltiples patologías que padece.”

Mediante la Resolución N° 452/11, el señor Juez titular del Juzgado Federal N° 1 de Córdoba,  dispuso hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por S.C.J. y R.A.M. contra de Osde Binario por las prestaciones a favor del niño M.J convalidando las medidas cautelares dictadas en autos y ordenar a la OSDE Binario que cese de manera inmediata su conducta lesiva y brinde al menor M.J. la cobertura integral, total y definitiva de la manera solicitada y mientras sea prescripta por los profesionales a cargo.”

Contra este decisorio, la parte actora dedujo recurso de apelación aduciendo que el juez ha omitido dejar a salvo la readecuación de los valores de las prestaciones, frente a los incrementos que periódicamente dispone el Ministerio de Salud de la Nación y APE, con los efectos y alcances a que los mismos se refieren, generalmente dispuestos con efectos retroactivos.

Como segundo agravio, expresa que encontrándose reconocido legalmente el reintegro de las diferencias devengadas, el Inferior ha omitido pronunciarse sobre sus accesorios, que fuera objeto de la demanda oportunamente interpuesta. Asimismo se queja ya que pese a los esfuerzos de su parte, incluidos los reiterados pedidos de aplicación de sanciones conminatorias -no acogidas por el judicante o que se encuentran sin provisión legal-, al día de la fecha se mantiene el total y absoluto incumplimiento de la manda judicial impartida vía nueva medida cautelar dispuesta con fecha 09/05/2011, dejando al niño sin la debida cobertura integral.

Fundamentos del fallo

“A mérito de la reseña que antecede y en primer lugar, es importante recordar que en el caso de autos está en juego el derecho a la vida, a la salud, siendo el menor un paciente de riesgo que necesita –como debidamente lo ha acreditado en autos- un tratamiento adecuado y constante a fin de poder llevar adelante una vida digna; discapacidad que se encuentra constatada por el Ministerio de Salud y acreditada mediante certificado de discapacidad  a fs. 16.”

“…Al respecto, la Ley 24.901 en su art. 1 establece: “Institúyase por la presente ley un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos.”. Asimismo, respecto a las obras sociales, dispone que tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad afiliados a las mismas (art. 2), ya sea a mediante servicios propios o contratados (art. 3), de todas aquellas acciones que favorezcan la integración social de las personas con discapacidad y su inserción en el sistema de prestaciones básicas (art. 11) como: transporte especial (art. 13), prestaciones de rehabilitación (art. 15), prestaciones terapéuticas educativas (art. 16), prestaciones asistenciales (art. 18), así como todos los servicios específicos y prestaciones complementarias enunciados en la ley.”
                               
“En este orden de ideas, es del caso señalar que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.), el Alto Tribunal ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (conf. Fallos 321:1684; 323:1339; 324:3569). En este orden de ideas, es oportuno traer a colación lo dispuesto por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en cuanto al reconocimiento del derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental (art. 12.1).

“La atención integral de la discapacidad, expresada tanto en las leyes 22.431 y 24.901, como en la jurisprudencia de la CSJN, constituyen una política pública que como tal debe orientar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de casos de la naturaleza que ahora nos ocupa.”

“Atento lo expuesto precedentemente e ingresando al tema traído a consideración del Tribunal, con respecto al primer agravio del apelante -esto es la omisión del Juez de primera instancia de dejar a salvo la readecuación de los valores de las prestaciones, frente a los incrementos que periódicamente dispone el Ministerio de Salud y APE- corresponde ordenar que la parte demandada de forma urgente e inmediata cese su conducta lesiva y brinde al menor M.J. la cobertura integral, total y definitiva de la manera solicitada, lo que para el período Febrero a Diciembre de 2011 implica la cobertura al 100% de: 1) Acompañante terapéutico 2) Reconozca la cobertura de neurokinesiología a domicilio a razón de tres sesiones semanales, 3 Reconozca a valores actuales la cobertura de fonoaudiología a razón de dos sesiones semanales ,todo de conformidad a lo prescripto por su médico tratante, debiendo tenerse en cuenta a esos fines, los incrementos periódicos que disponga el Ministerio de Salud de la Nación y APE.

En lo relativo al segundo y cuarto agravio –esto es a la omisión del Inferior de pronunciarse sobre los accesorios si bien ha reconocido legalmente las diferencias devengadas, y a la modalidad de pago en relación a la diferencia surgida frente a la parcialización del cumplimiento de la primera medida cautelar dictada en autos-, es de opinión este Tribunal que habiéndose reconocido el reintegro de las diferencias devengadas de conformidad a los dispuesto mediante Resolución N° 452/11, corresponde aplicar a las mismas –en este caso en particular- la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina más un dos por ciento (2%) mensual desde la fecha de la erogación efectuada, todo ello contra factura y planilla de capital e intereses que acompañe la parte actora, en el término de diez (10) días. Este criterio procura adecuar los valores a la realidad económica-financiera imperante en el país y se apoya en la prudente discrecionalidad judicial. 

En relación a lo manifestado por el recurrente en relación a la falta de ejecutoriedad del resolutorio en crisis, lo que lo convertiría en un pronunciamiento lírico, cabe recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se reduce a garantizar adecuadas reglas para el acceso a la jurisdicción, o la duración del proceso por un tiempo razonable, sino que además, tal garantía encuentra su máxima expresión en la efectividad de la sentencia. De nada sirve contar con una declaración que reconoce nuestro derecho sin poder hacer efectivo el mandato que ella contiene.   

Así se da en el caso de autos, donde se advierte que en numerosas oportunidades la parte actora concurrió al Tribunal de primera instancia a fin de hacer valer su derecho, solicitando la aplicación de sanciones conminatorias a la demandada con el objeto de que la misma cese en su conducta reticente de cumplir lo resuelto por el Inferior, conducta que se mantiene al día de la fecha, colocando a la parte actora en una situación de total desamparo. En consecuencia de ello, se recomienda al a-quo que vele por el cumplimiento de la sentencia, debiendo tomar todos los recaudos que la ley procesal y la Constitución Nacional lo facultan para hacer efectivo su cumplimiento, lo que debe efectivizarse dentro del ámbito del presente juicio de amparo.

En base a lo expresado en el considerando precedente y las constancias de autos, donde se verifica la conducta lesiva en forma reiterada por parte de la demandada de acatar las ordenes impartidas por el Tribunal, ordénese aplicar astreintes a dicha parte de Pesos doscientos ($200) diarios por cada día de retardo en el cumplimiento del presente resolutorio, a partir del vencimiento del plazo de diez (10) días establecido precedentemente.”  

Córdoba, 23 de Noviembre de 2011.