La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su acuerdo de este martes, confirmó la sentencia de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la cual, con arreglo al art. 1º de la ley 23.592 y al considerar que el despido sin causa de los trabajadores configuró un acto discriminatorio motivado por sus actividades sindicales, hizo lugar al reclamo de éstos y, en consecuencia, condenó a Cencosud SA, que gira bajo el nombre de fantasía “Easy”, a reincorporarlos en el empleo.

La intervención de la Corte tuvo por objeto examinar si la norma antedicha era aplicable al contrato de trabajo y, en caso afirmativo, cuáles eran sus efectos. El pronunciamiento fue adoptado por mayoría y cuenta con la disidencia parcial de tres jueces. 

El voto que formó la mayoría (jueces Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni), precisó, en primer lugar,  los dos ámbitos del derecho constitucional de los derechos humanos que confluían en la solución del caso: por un lado, el principio de igualdad y prohibición de discriminación, y el fundamento de éste, la dignidad de la persona humana; por el otro, la proyección de esos contenidos tanto sobre la ley 23.592 cuanto sobre el terreno de la relación laboral y el derecho a trabajar, cuando en ambos se había producido una marcada evolución legislativa y jurisprudencial.

Así, después de expresar que dicho principio ya estaba presente en la Constitución Nacional desde sus orígenes (art. 16), recordó los diversos instrumentos internacionales de jerarquía constitucional y supralegal, tanto de origen universal como regional, que lo habían reafirmado y profundizado. Sumó a ello, por un lado, las fuentes provenientes de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), v.gr., el Convenio Nº 111 sobre Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación, y la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998) y, por el otro, la Declaración Socio Laboral del Mercosur (1998).

Puntualizó, con cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que el principio de igualdad y prohibición de discriminación no sólo se desprende directamente “de la unidad de naturaleza del género humano”, es “inseparable de la dignidad esencial de la persona” y “posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno”, sino que, a su vez, pertenece al jus cogens, “puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico”.

Este principio implica la observancia de obligaciones de protección que vinculan “a todos los Estados y a los particulares”. Estas obligaciones, respecto de los primeros, les imponen un deber de abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, pero también la adopción de “medidas positivas” para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, lo cual implica, entre otras consecuencias, el ejercicio de un “deber especial” de protección  respecto de actuaciones y prácticas de actores no estatales que creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias: pesa sobre el Estado, “independientemente de cualquier circunstancia o consideración”, la obligación de no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de los trabajadores en las relaciones laborales privadas, y de no permitir que los empleadores violen los derechos de aquellos o vulneren las normas laborales nacionales e internacionales. En cuanto a los particulares, añadió, es deber del empleador respetar los derechos humanos de sus trabajadores.

En suma, sostuvo, el ingreso del principio de igualdad y prohibición de discriminación al dominio del jus cogens revela que éste se emplaza en uno de los estándares más elevados de la comunidad internacional, produciendo, a su vez, un efecto disuasivo, por cuanto señala a todos sus miembros y a los individuos sometidos a las jurisdicciones estatales, que el principio exhibe un valor absoluto del cual nadie puede desviarse.

En tales condiciones, juzgó que la ley 23.592, al imponer al autor de la discriminación la obligación de “dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización” y “reparar el daño moral y material ocasionados”, establecía una reacción legal proporcionada a tamaña agresión, puesto que el acto discriminatorio ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos, la dignidad de la persona, al renegar de uno de los caracteres ínsitos de ésta: la igualdad en dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, de la cual deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, destinado a proteger en la existencia dicha igualdad en esencia, intrínseca o inherente a todas las personas.

La mayoría afirmó que la ley 23.592 es aplicable al ámbito del derecho individual del trabajo, máxime cuando, primeramente, la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como “santuarios de infracciones” y, en segundo lugar, la relación laboral muestra una especificidad que la distingue de manera patente de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, por sí misma, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad. En todo caso, puntualizó que, la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos, sumado al principio pro homine, determinaba que el intérprete deba escoger, si la norma lo posibilita, el resultado que proteja en mayor medida al individuo.

Además, respondió a las dos defensas de la empresa demandada. La primera, fundada en que la reinstalación del empleado era incompatible con el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del art. 14 de la Constitución Nacional según lo había sostenido la Corte en el caso De Luca de 1969, fue desestimada, entre otras razones, por cuanto, al margen de lo que pudiera seguirse del antecedente citado, el marco normativo constitucional, en la actualidad, difería del vigente para la época de De Luca: la protección del “derecho a trabajar” previsto en el art. 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que tiene jerarquía constitucional desde 1994, “si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta”. A ello sumó que la restitución es, hoy, una modalidad reparadora adoptada en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y de aplicación por tribunales internacionales y nacionales. La segunda, basada en que la reinstalación implicaba una supresión de las facultades “discrecionales” del empleador de organización y dirección de la empresa e integración del personal, también fue rechazada: por más amplias que hipotéticamente fuesen dichas facultades, afirmó la mayoría, en ninguna circunstancia y lugar podrían dejar de estar limitadas por el inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador y del jus cogens.

La última defensa, prosiguió la Corte, parece responder a una concepción instrumental del trabajador, cuando lo cierto es que el ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. Por lo tanto, fue confirmada la reinstalación dispuesta por la Sala.

Disidencia parcial

Los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay disintieron en parte con la solución anterior, al admitir en cierta medida las defensas de la empresa rechazadas por el voto de la mayoría. En tal sentido, tuvo particularmente en cuenta que el derecho genérico de las personas a ser tratadas de modo igual por la ley no implica una equiparación rígida entre ellas, por lo que no impide la existencia de diferenciaciones legítimas Con todo, señaló, de acuerdo con diferentes tratados internacionales y las normas de la OIT antes indicadas, la interdicción de la discriminación en cualquiera de sus formas, y la exigencia de que los Estados adopten “medidas positivas” tendientes a evitarla, deben reflejarse en la legislación, de lo cual es un ejemplo la ley 23.592 y el art. 17 de la Ley de Contrato de Trabajo. Ahora bien, prosiguió, aun cuando las bases en que el trabajo ha de realizarse y cómo han de ser resueltos los conflictos no están libradas a la voluntad de las partes sino a la reglamentación que dicte el poder público, esta última no alcanza, salvo en casos excepcionales a la facultad de contratar o de no hacerlo y, en su caso, de elegir con quien: “la garantía constitucional a la libertad de contratar incluye un aspecto negativo, es decir, la libertad de no contratar que es un aspecto de la autonomía personal” de todo ciudadano y “un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita”, de manera que no se puede obligar a un empleador a seguir manteniendo en su puesto a empleados que no gozan de la confianza que debe presidir toda relación de dependencia.

Para los jueces, si bien los inequívocos términos de la ley 23.592 no permiten exceptuar de su ámbito a las relaciones laborales, cabe distinguir entre los actos discriminatorios que las extinguen y los que no producen esta consecuencia. En estos últimos, es admisible reclamar el cese de los efectos y la reparación pertinente. Por el contrario, en el caso de los primeros, como lo es el despido, la ley 23.592, en razón de su carácter general y transversal a todas las ramas del derecho, requiere una aplicación que no distorsione el equilibrio de derechos al que responde cada sector del ordenamiento jurídico: las consecuencias jurídicas que debe tener la comprobación de un acto discriminatorio han de ser definidas en consideración del contexto que ofrece la relación de trabajo privado y el principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino, el cual, por los fundamentos que fueron explicados, “contempla una reparación agravada para estos supuestos y no incluye la reinstalación forzosa salvo previsión expresa y siempre por un lapso determinado”.

 En consecuencia, Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay afirmaron que procede disponer la reinstalación y el pago de una indemnización con motivo de un despido discriminatorio; empero, ante la negativa del empleador a reinstalar, sólo corresponde reconocer al trabajador el derecho a una “compensación adicional”, igual a la prevista en la Ley de Contrato de Trabajo para otros supuestos de discriminación, es decir, la del art. 245 de esta última con más un año de remuneraciones (art. 182).

Causa “Pellejero c/ Banco Hipotecario SA”

Por otra parte, la Corte Suprema, en la causa "Pellejero c. Banco Hipotecario SA", revocó la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, la cual había condenado a la demandada a reincorporar a la actora por considerar que ésta había sido objeto de un despido discriminatorio.

A juicio del Alto Tribunal, por un lado, dicha sentencia no explicaba de manera alguna "de qué modo o mediante qué hechos o circunstancias concretas habría quedado patentizada la alegada conducta de la empleadora". Y, por el otro, la falta de solidez de la imputación de discriminación había sido puesta "claramente en evidencia en el transcurso de la audiencia pública celebrada ante el Tribunal, especialmente a través de las respuestas dadas por el representante de la actora a las diversas preguntas que le fueron realizadas". Todo ello, impedía proyectar a este caso la doctrina establecida en el caso "Álvarez".

El caso “Pellejero, María Mabel s/amparo” fue abordado por  la Corte Suprema en el marco de una audiencia pública, en la que fueron escuchadas las diversas posiciones de las partes en relación con las condiciones y efectos del denominado despido discriminatorio.

La causa fue iniciada por una empleada de la sucursal Viedma del Banco Hipotecario, despedida con causa por presuntas irregularidades en la cancelación de una hipoteca en beneficio de un familiar. La demandante consideró que fue objeto de un acto discriminatorio de persecución político gremial en su contra y de su esposo, por entonces secretario general de la Seccional Viedma de la Asociación Bancaria, y pidió se declare nula su cesantía disponiendo su reincorporación.

La demandada (el Banco Hipotecario) había sido condenada en primera instancia y la sentencia  había sido posteriormente confirmada por el Superior Tribunal de la provincia de Río Negro.

Informe de Prensa Nº    105                                  Buenos Aires,  7 de diciembre de 2010