El voto de la mayoría (Lorenzetti, Highton, Maqueda y Rosatti) resaltó que este conflicto entre las dos provincias, es distinto del que resolviera la Corte en 1987,  debe resolverse en base a un federalismo de concertación que supere enfoques separatistas para lo cual el Tribunal debe ejercer su competencia dirimente. Dijo que el caso, en su visión actual, involucra un problema ambiental; que existe un derecho al agua que debe superar el modelo dominial para ser ecocéntrico sistémico. Sostuvo que el acceso al agua potable incide directamente sobre la vida y la salud de las personas, y es fundamental su protección para que la naturaleza mantenga su funcionamiento como sistema y su capacidad regenerativa y de resiliencia. También afirmó que la lucha contra la desertificación implica enfocarse en la oferta de agua, y no sólo en el derecho al agua como demanda. En función de ello se ordenó que deberán presentar un plan de obras, la distribución de sus costos, dentro del ámbito de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior, debiendo participar el Estado Nacional. Asimismo se ordenó a las partes fijar un caudal hídrico apto para la recomposición del ecosistema afectado en el noroeste de la provincia de La Pampa en el plazo de 30 días. Enfatizó además la necesidad de abordar el conflicto del Atuel desde una perspectiva de unidad -como una cuenca hídrica- dado que los recursos naturales son interdependientes y deben ser cuidados de manera integrada.

El Dr Rosenkrantz, por su parte, manifiesta diferencias en cuanto al modo de ejercer la jurisdicción dirimente, y señala que este es un conflicto distinto del que resolviera la Corte en 1987. Es un proceso ambiental que comprende todo el ecosistema del noroeste de la Provincia de la Pampa, que se concentra en la desertificación, que admite muchas causas, y cuya solución es prospectiva. Por ello, en esta instancia preliminar, decide que las Provincias de La Pampa, Mendoza y Estado Nacional tienen libertad para resolver el modo en que deben cooperar, pero deben presentar un plan donde definan las medidas, sus costos, beneficios y quién los soporta.

RESUMEN DE LOS VOTOS

EL VOTO DE LA MAYORÍA (LORENZETTI, HIGHTON, MAQUEDA, ROSATTI)

En el marco de la demanda iniciada por la Provincia de la Pampa contra la provincia de Mendoza por el uso y aprovechamiento del río Atuel, la Corte Suprema resolvió que esas dos provincias -en forma conjunta con el Estado Nacional- deberán elaborar por intermedio de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (C.I.A.I.) un programa de ejecución de obras para resolver el conflicto.

La presentación de ese programa deberá ser sometido a la aprobación de la Corte Suprema dentro del plazo de 120 días.

El programa señalado deberá contemplar diversas alternativas técnicas en relación a la problemática del río Atuel; los costos de la construcción de las obras y su modo de distribución entre los tres estados mencionados. También deberá contemplar sus beneficios, las urgencias de las poblaciones circundantes, la defensa del acceso al agua potable, la participación de las comunidades originarias radicadas en la región, como asimismo la sostenibilidad de la actividad económica productiva y la del ecosistema. La Corte ordenó además a las partes que fijen un caudal hídrico apto en el plazo de 30 días para la recomposición del ecosistema afectado en el noroeste de la provincia de La Pampa.

La demanda iniciada por la Pampa en 2014 que origina esta resolución

En su demanda, La Pampa sostiene que Mendoza incumple la obligación de negociar y celebrar de buena fe los convenios para regular los usos del río Atuel. Afirma que la mayor prueba de su mala fe es la maliciosa demora en el tratamiento y el posterior rechazo por su legislatura del convenio marco de 2008, que preveía un plan de obras a realizar y financiar por las dos provincias involucradas y por el Estado Nacional. Solicita que se declare la presencia de daño ambiental, como consecuencia de los incumplimientos señalados y se ordene su cese y la recomposición del ambiente. Sostiene además que debe fijarse un caudal de agua mínimo a ingresar al territorio pampeano, teniendo en cuenta el derecho humano al agua, al crecimiento armónico y equilibrado entre las provincias.

La competencia dirimente del Tribunal

El tribunal sostuvo que su intervención en el presente litigio se enmarca en el artículo 127 de la Constitución Nacional, según la cual las quejas de las provincias “deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella”. La Corte Suprema resaltó la necesidad de respetar el principio de lealtad o buena fe federal para avanzar en la resolución de este conflicto, conforme al cual en el juego armónico de competencias, deben evitarse abusos en el ejercicio de las competencias para alcanzar de forma cooperativa la funcionalidad de la estructura federal en su conjunto. En este marco -concluyó en este punto el Tribunal-, frente a la existencia de tensiones en las relaciones inter-jurisdiccionales, es necesario asumir una percepción propia de un federalismo de concertación, que supere los enfoques disyuntivos o separatistas.

El rechazo de la excepción de cosa juzgada planteada por Mendoza

La Corte rechazó que este conflicto fuese idéntico al que resolvió en 1987 entre las mismas provincias, y por ello denegó la excepción de cosa juzgada planteada por Mendoza. Para así decidir,  tuvo en consideración que si bien en el caso se configura un conflicto entre las dos provincias involucradas acerca del uso del río Atuel -que ha sido calificado como interprovincial-, las cuestiones sometidas a decisión de esta Corte en este caso resultan diferentes a las que se describen en la sentencia del 3 de diciembre de 1987 (Fallos: 310:2478), porque con el paso de los años, el conflicto involucra ahora aspectos vinculados con la visión integral del ambiente como la que emana de la cláusula ambiental de nuestra Constitución a partir de la reforma de 1994. Esta calificación -explica el Tribunal- “cambia sustancialmente el enfoque del problema, cuya solución no sólo debe atender a las pretensiones de los estados provinciales, ya que los afectados son múltiples y comprende una amplia región. Por esta razón, la solución tampoco puede limitarse a resolver el pasado, sino, y fundamentalmente, a promover una solución enfocada en la sustentabilidad futura, para lo cual se exige una decisión que prevea las consecuencias que de ella se derivan. Se pone de resalto que la regulación jurídica del agua ha pasado de un modelo antropocéntrico, puramente dominial, - que en gran medida está presente en el conflicto resuelto mediante la sentencia de 1987-, a un modelo ecocéntrico sistémico.

El derecho humano de acceso al agua potable

El Tribunal también resaltó que en el presente conflicto tenía una consideración central el derecho humano al agua potable. Sostuvo que el acceso al agua potable incide directamente sobre la vida y la salud de las personas, razón por la cual debe ser tutelado por los jueces y en el campo de los derechos de incidencia colectiva, por lo que es fundamental la protección del agua para que la naturaleza mantenga su funcionamiento como sistema y su capacidad regenerativa y de resiliencia. Tanto las Naciones Unidas como la OEA han reconocido el derecho al agua por resolución 64/292, “El Derecho Humano al Agua y el Saneamiento”, en 2010, y AG/RES. 2760 (XLII-O/12) “El Derecho Humano al Agua Potable y al Saneamiento”, respectivamente. Esta declaración ha sido reiterada en numerosos fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, encuentros internacionales y nacionales. El derecho al agua potable, se especifica en el presente caso, en el derecho a un caudal hídrico que asegure la recomposición ambiental.

La lucha contra la desertificación en la región

Seguidamente consideró que se presenta una cuestión jurídica relevante en relación a la desertificación. Afirmó que de las imágenes proyectadas en la Audiencia Pública, e incluso de las manifestaciones de las partes en el caso, surge de manera clara el estado de sequía y desertificación que caracteriza la región pampeana en la Cuenca. Este hecho probado, dijo el tribunal, tiene implicancias jurídicas, ya que nuestro país suscribió la “Convención de las Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificación en los Países Afectados por Sequía Grave o Desertificación, en particular en África”, adoptada en París, República Francesa, y la ratificó mediante la ley 24.701. En virtud de esa convención,  la Argentina debe otorgar prioridad a la lucha contra la desertificación y a la mitigación de los efectos de la sequía; también asignar los recursos suficientes para hacerlo de acuerdo a sus capacidades y a las circunstancias.

Agregó que la lucha contra la desertificación implica enfocarse en la oferta de agua, y no sólo en el derecho al agua como demanda. Ello significa que es necesario identificar posibles fuentes de provisión con una mayor amplitud, abarcando toda la cuenca y las regiones afectadas. De ello se desprende la obligación del Estado Nacional de destinar recursos para combatir la sequía grave o desertificación, con una visión que comprenda toda la cuenca.

La visión integral de cuenca hídrica

La Cuenca del Río Atuel es un sistema integral, que se refleja en la estrecha interdependencia entre las diversas partes del curso de agua. El Tribunal resaltó en ese sentido la importancia de abordar el conflicto desde esa perspectiva integral de cuenca hídrica. Explicó en este punto que la solución del caso requiere la adopción de medidas referidas a la cuenca en general y no limitadas a las jurisdicciones territoriales, porque los conflictos ambientales no coinciden con las divisiones políticas o jurisdiccionales. Remarcó que la concepción misma de la cuenca hídrica es la de unidad, en la que se comprende al ciclo hidrológico en su conjunto, ligado a un territorio y a un ambiente en particular.

Precisó que la cuenca hidrográfica es el eje de la acción a cargo del Organismo de Cuenca. Las cuencas son ámbitos físicos dentro de los cuales los distintos usos y efectos de los recursos hídricos y los demás recursos naturales son naturalmente interdependientes y por tal motivo deben ser usados y conservados de manera integrada. La regla es el tratamiento de la cuenca hidrográfica como unidad de gestión, a cargo de un Organismo de Cuenca, en contraposición al manejo sectorizado de la acción; en Argentina, se refleja como Principio Rector N º 17 de «Gestión Integrada del Recurso Hídrico», de los Principios Rectores de Política Hídrica aprobados por el COHIFE (Consejo Hídrico Federal).

La Corte resaltó que esta visión se inscribe en la evolución que ha tenido el concepto de manejo de cuencas: ha ido variando desde un enfoque orientado básicamente a la captación de agua a otros niveles más complejos, como los de protección de los recursos naturales y la mitigación del efectos de fenómenos naturales extremos, para luego pasar a los de mejora de la producción (agrícola, industrial, ganadera, minera, forestal) en forma combinada con el manejo integrado de los recursos naturales de una cuenca.

La Comisión Interprovincial del Atuel Inferior como ámbito de resolución del conflicto

La Corte Suprema estableció que el programa de ejecución de obras debe elaborarse en el marco de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (C.I.A.I.), en el entendimiento de que se trata de un organismo creado por las propias provincias interesadas, justamente para dar respuesta al conflicto. Para asegurar que ese objetivo sea cumplido, el Tribunal precisó que las provincias y el Estado Nacional deberán aportar los recursos necesarios para fortalecer institucionalmente a la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior

El Tribunal enfatizó que dicha Comisión Interprovincial es el organismo formalmente constituido por las partes a los efectos de llevar adelante las tratativas tendientes a lograr un entendimiento respecto al aprovechamiento de las aguas del río Atuel, en el marco de un federalismo de coordinación (contrario al federalismo de oposición) superador de conflictos estériles entre Estados integrantes de una sola Nación.

Disidencia del Dr Rosenkrantz

En su disidencia, el Ministro Rosenkrantz votó por el rechazo de la excepción de cosa juzgada opuesta por la provincia de Mendoza. Consideró que este caso se trata de una controversia diferente a la ya decidida por los Ministros Belluscio, Petracchi, Severo Caballero y Bacqué en 1987 (Fallos, 310:2478). Sin embargo, hizo la aclaración que, cualquier medida que se tome en este proceso, debe evitar socavar el entramado social y económico que ha tenido lugar al amparo de la decisión anterior de la Corte pues no deben destruirse bienes de costoso reemplazo de los que depende el bienestar de las poblaciones de las provincias involucradas.

Afirmó que es inapropiado considerar el conflicto como relacionado con los derechos sobre las aguas del río Atuel, lo que sí sucedió en el caso anteriormente decidido por la Corte, y que este caso se trata de una problemática ambiental de mayor complejidad y alcance.

Sostuvo que en el caso no se ha producido todavía prueba sobre las cuestiones de hecho alegadas por las partes por lo que es prematuro adoptar medidas que, para ser justas y eficaces, requieren mayor información sobre la naturaleza, extensión y causas de los daños ambientales invocados por la provincia de La Pampa.

No obstante lo anterior, en razón de las particulares características de la jurisdicción que el artículo 127 de la Constitución asigna a la Corte Suprema, que incluye atribuciones de carácter conciliatorio, el ministro Rosenkrantz estimó que la oportunidad era propicia para, mediante una decisión ordenatoria, impulsar la búsqueda de un acuerdo entre las provincias de La Pampa y Mendoza que ponga fin al conflicto que las separa. Con tal propósito dispuso que las partes elaboren un plan que permita superar las diferencias vinculadas con la recomposición del ecosistema del noroeste de la provincia de La Pampa de acuerdo y en conjunto con el Estado Nacional.

En orden a maximizar las probabilidades de que el plan que ordena realizar sea ejecutado, opinó que el Estado Nacional debe participar en la preparación y ejecución del plan, dado que no sólo cuenta con mayor capacidad técnica y financiera que las provincias, sino que además, en el combate contra la sequía y la desertificación, tiene deberes propios y directos

Sugirió que son las partes del conflicto quienes, por un lado, deben elegir el ámbito apropiado de discusión –por lo que les dio libertad para elegir la institución en el contexto de la cual las discusiones deben llevarse adelante- así como, por el otro, el contenido de los acuerdos a los que pueda llegarse. Señaló, de todas maneras, que las partes, deberían primero acordar tanto un mecanismo para solucionar las controversias de detalle que pudieran surgir en la ejecución del programa como un criterio para distribuir los costos que dicha ejecución demande.

En su voto el Ministro Rosenkrantz estableció que las partes deben compartir los costos que la elaboración y ejecución del plan ordenado irroguen. Como pautas a tomar en cuenta para establecer el modo justo en que dichos costos deben distribuirse mencionó: 1) el beneficio que cada una de las jurisdicciones obtiene en sus bienes o en los bienes de los particulares radicados en su territorio por la ejecución del plan; 2) los perjuicios a esos mismos bienes; 3) los beneficios derivados del mayor desarrollo económico que pueda verificarse en las respectivas economías por la ejecución del plan; y 4) el hecho de que el ambiente sano es un bien que debe ser garantizado a todos los argentinos y no solamente a los habitantes de las provincias afectadas.

El ministro Rosenkrantz sostuvo que su decisión se fundaba en el entendimiento de que frente a la necesidad de dar respuesta a un problema ambiental compartido, todos los involucrados deben contribuir.

Finalmente, para el caso en que las partes no lleguen a ningún acuerdo, mencionó que ejercerá la jurisdicción propiamente judicial.