En fallo dividido, la Sala I de la Cámara en lo Criminal y Correccional Federal hizo lugar este jueves a un planteo del secretario de Medios de la Nación, Enrique Albistur, por el que recusó al juez federal Octavio Aráoz de Lamadrid, quien instruye una causa donde se investiga el irregular manejo de la pauta oficial de publicidad.

Albistur había recusado al juez federal por falta de idoneidad y temor objetivo de parcialidad.

El funcionario había alegado que desde febrero último la causa no tuvo actividad relevante hasta el 11 de agosto, en que se le ordenó prestar declaración indagatoria; también, que se omitió practicar la pericia contable reclamada; que la “sorpresiva” citación se produjo sólo unos días después de que el juez subrogante conociese el resultado adverso que tuvo en el concurso en el que interviene para ocupar uno de los cargos de juez de primera instancia; la falta de idoneidad por el resultado obtenido en ese concurso; las “severísimas críticas” que el magistrado “viene recibiendo en medios masivos de comunicación masivos con motivo de su actuación”, y que a la convocatoria se le dio una “extraordinaria difusión pública” desde el juzgado.

Los camaristas Eduardo Farah y Jorge Ballestero consideraron que aunque es cierto que dentro de las facultades del juez de instrucción se encuentra la de decidir qué medidas se adoptan y cuándo corresponde convocar a una persona a indagatoria, y que por tal motivo el modo en que lo haga no puede en principio dar lugar a temor de parcialidad, “lo cierto es que en el caso concreto se han constatado ciertos extremos que pueden justificarlo a partir de aquellas versiones periodísticas”.

También aseguraron que hubo demoras “considerables” en la tramitación: destacaron que pasaron seis meses entre la última medida dispuesta por el juez y la convocatoria a indagatoria. “Más allá de lo alegado por el instructor en torno a la necesidad de estudio de la prueba recibida, ello no justifica aquel tiempo de parálisis casi total de la instrucción”, aseguraron.

Al mismo tiempo, señalaron, “no aminora las dudas que pueda albergar el recusante el hecho de que el propio juez, al día siguiente de haber afirmado la existencia de motivo bastante para sospechar que el imputado ha participado de algún delito, haya ordenado toda una serie de medidas probatorias relevantes para la investigación –necesarias como dijo el juez en su auto de fs. 2053—, ni que haya decidido convocarlo sólo a él cuando de la causa misma surgía que respecto de los otros imputados pesaban las mismas sospechas”.

“En síntesis, la constatada demora registrada en el sumario previo a la citación a indagatoria, las medidas de prueba dispuestas inmediatamente luego de ello –y previo a escuchar al imputado— y la decisión de convocarlo sólo al recusante, son circunstancias objetivas que, a partir del contenido de la versión periodística sobre el contexto en que aquello fue dispuesto, alcanzan a constituir una razón legítima para dar crédito al temor de parcialidad que la parte ha alegado”, sentenciaron.

La causa se inició el 14 de abril de 2008, por denuncia de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, y se investiga el irregular manejo de la pauta oficial de publicidad por parte de la Secretaría de Medios de Comunicación de la Nación, a cargo de Albistur, la Subsecretaría de Gestión de Medios de la Nación, a cargo de Alejandro Lenzberg, y por la Dirección Nacional de Políticas Regionales, por entonces a cargo de Guillermo De Lella.

En tanto, y en una causa conexa, se investiga a Albistur por el delito de enriquecimiento ilícito. Este caso se inició el 29 de agosto de 2008 y pasó a tramitar por ante el Juzgado Federal N° 9, a cargo de Aráoz de Lamadrid, el 9 de diciembre de 2008.

El voto en disidencia

El camarista Eduardo Freiler votó por rechazar la recusación del juez subrogante a cargo del Juzgado N° 9 del fuero. A continuación, el voto completo:

"La moción de la defensa transita por dos carriles que confluyen en generar, según aduce, sensación de parcialidad en el juzgador. El primero se vincula con la versión, recogida por medios periodísticos, de que el avance del proceso estaría atado a la suerte del concurso del que participa el Sr. Juez subrogante ante el Consejo de la Magistratura de la Nación para ocupar una de las cuatro vacantes que existen en la Primera Instancia de este fuero. El segundo pretende hacer pie en elementos objetivos de la encuesta, puntualmente en la alegada existencia de tiempos muertos incompatibles con la sorpresiva convocatoria en los términos del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación. Según entiende el Dr. Carlos Beraldi, la muy factible conexión de ambas circunstancias ha echado a perder la confianza depositada en el juez.

El razonamiento que relaciona ambos extremos no puede ser compartido por las derivaciones que supone. La hipótesis que formula la defensa lleva como premisa admitir, al menos como algo factible, que el funcionamiento del mecanismo de elección de jueces nacionales pueda ser distorsionado por intereses encubiertos. Más allá de la enorme gravedad institucional de la denuncia -no sólo porque desliza la sugerencia de que una persona que ejerce la magistratura pueda estar pensando en ejercer algún tipo de presión en ese sentido, sino, particularmente, porque tiñe de sospecha el propio procedimiento constitucional de elección de jueces- considero inadmisible receptar la duda que se asienta en desconocer la presunción de legitimidad con la que cuentan los actos realizados por el Consejo de la Magistratura y por el resto de las instancias que participan de dicho proceso de selección.

El fundamento de la presunción de legitimidad radica en las garantías subjetivas y objetivas que preceden a la emanación de los actos administrativos, entendidos en su sentido amplio (Marienhoff, Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo”, T. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1981, pág. 369). Esas garantías, que coinciden con el hecho de que tales actos emanen de funcionarios públicos que tienen el deber de respetar la ley, son las
que construyen la confianza en las instituciones de la República.

Paralelamente, de la mano de esa presunción de legitimidad corre la estabilidad de la magistratura como elemento esencial de su independencia, requisito necesario para el control que deben ejercer los jueces sobre los restantes poderes del Estado, sobre todo en este caso donde no pasa desapercibido que a quien se pretende apartar es a un juez subrogante.

Es esa situación de mayor debilidad, justamente, la que obliga a extremar las garantías para asegurar su estabilidad. En este sentido, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “La reglamentación sobre subrogantes, si bien con las adaptaciones que corresponda admitir en orden a la transitoriedad del requerimiento de su actuación, no puede dejar de contemplar el modo en que operarán en la contingencia las garantías conferidas a los jueces en general…” (Trib. cit., R.1309.XLII, “Rosza, Carlos Alberto y otro s/recurso de casación”, rta. el 23/05/07) Con sagacidad la defensa ha advertido y sabido explotar el conjunto de circunstancias que posicionaron al instructor en ese difícil lugar.

Debo decir también que este Tribunal, si bien con distinta integración, oportunamente expresó fuertes críticas al mecanismo de elección de candidatos para subrogar en el fuero y de ningún modo ha sido contemplativo con la actuación del Dr. Aráoz de Lamadrid (v. c. n° 38.839, “Aponte s/inc. De excarcelación”, rta. el 07/04/06, reg. n° 285 y antecedentes Resolución 583/06 del Consejo de la Magistratura)

Sin embargo, una vez en el ejercicio del magisterio ya no es tal o cual figura la que debe defenderse sino la institución misma, y no es otra cosa de lo que aquí se trata. Debe desalentarse la sospecha de que existen algunos jueces más estables que otros y, proveer, por el contrario, cuanto sea necesario para garantizar su independencia e imparcialidad.

A todo esto, no deja de generar suspicacia, además, el hecho de que recién ahora la parte insinúe esta distinción cuando el principal antecedente que se encarga de remarcar para invocar la inidoneidad –la calificación de una prueba de oposición luego anulada-es anterior al inicio de la causa.

Por tanto, por el daño institucional que implicaría aceptar la posibilidad sugerida, y por la fuerza de esa presunción de legitimidad como respuesta a la índole de las sospechas introducidas, resulta inconcebible aceptar, siquiera hipotéticamente, el primer orden de argumentos invocados por la defensa.

En lo restante, es decir, la actuación concreta del juez subrogante en la causa, no distingo la presencia de elementos objetivos susceptibles de generar la sospecha de parcialidad. El principal baremo que tengo en cuenta para llegar a esta conclusión, sobre la premisa de entender a la imparcialidad como una garantía del justiciable, es que no ha existido lesión ni menoscabo alguno al ejercicio de la defensa a la largo de la encuesta. Ni la propia parte contradice esta afirmación, por lo que el sub examine es un caso claramente distinto al tenido en cuenta en el precedente “Mitre y Saguier” (c. 43.089, rta. 30/07/09, reg. 702).

Sí existe su disconformidad con la dirección que le ha dado el juez al proceso y, se asume también, con el grado de sospecha que recaería sobre Enrique Albistur. Pero tales cuestionamientos inveteradamente han sido desechados por la jurisprudencia como motivos hábiles para apartar a un magistrado, siendo que las partes cuentan con mecanismos y vías recursivas para discutir los pronunciamientos de los jueces de primera instancia (Fallos 313:890).

Este Tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades que las situaciones provocadas por medidas o actitudes derivadas de la actividad procesal de las partes o del órgano, las críticas sobre el proceder del a quo, o bien los cuestionamientos atinentes al contenido de sus resoluciones o a los supuestos defectos formales de los que éstas adolezcan, deben canalizarse por  las vías idóneas a tal fin, dentro de la variada gama de recursos previstos para el desarrollo del proceso y no configuran por sí mismas causales que justifiquen el apartamiento que se impetra. (Ver causa nro. 29.042, “Dr. Balabán, Guillermo”, rta. el 20-11-97, registro nro. 988, causa nro. 26.837 “Rivas Taibo, S.”, rta. el 22-9-95, registro nro. 711; causa nro. 27.290 “Malagrino, Oscar”, rta. el 5-2-96, registro nro. 50; causa nro. 30.621 “Schalscha, G. s/recusación”, rta. el 15-04-99, registro nro. 254; y causa nro.
31.586 “Grand, Carlos s/recusación”, rta. el 14 de agosto de 2000, registro nro. 730, entre muchas otras).

Tengo en cuenta también que, frente a la necesidad de asegurar la imparcialidad de los magistrados, se ubica la exigencia de no alterar el principio, también constitucional, del juez natural, pues, como dice la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “…el instituto de la excusación –al igual que la recusación con causa creado por el legislador- es un mecanismo de excepción, de interpretación restrictiva, con supuestos taxativamente establecidos (...) para casos extraordinarios, teniendo en cuenta que su aplicación provoca el desplazamiento de la legal y normal competencia de los jueces y la consecuente alteración del principio constitucional del juez natural…” (Fallos 319:758).

Sobre estos presupuestos, voto por rechazar la recusación del juez subrogante a cargo del Juzgado nro. 9 del fuero."