Datos del pronunciamiento

Causa: “A.,E.O. y V.,S.H. S/ Robo Agravado”. Expte. Nº 24846/2007.-
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de Tucumán
Sentencia nº 1031 de fecha 20 de noviembre de 2012 (Voto preopinante del Dr. Gandur, al cual se adhieren el Dr. Posse y el Dr. Estofan).
 

Secuencia procesal

La Excma. Cámara Penal - Sala Vº había condenado a A.,E.O. y V.,S.H., al encontrarlos autores voluntarios y penalmente responsables del delito de robo agravado, sin embargo, al primero le impone una pena de cinco años de prisión, mientras que al segundo lo condena a cinco años y seis meses de prisión, por registrar una condena anterior. Ambos imputados interponen recursos de casación.

Los recursos fueron resueltos por la Corte Suprema de Justicia de Tucumán mediante sentencia nº 1031 de fecha 20 de noviembre de 2012 (Voto preopinante del Dr. Gandur, al cual se adhieren el Dr. Posse y el Dr. Estofan). La Corte rechaza el recurso de casación de A.,E.O., mientras que con relación al recurso de casación de V.,S.H., hace lugar al mismo por las consideraciones siguientes.
 

Fundamentos

La reincidencia como fundamento para agravar una condena, responde históricamente a la idea de peligrosidad y habitualidad delictiva, una supuesta predisposición o tendencia a delinquir que padecerían ciertas personas, lo que reclamaría un mayor tratamiento penitenciario por vía de la agravación de la pena.

El pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán cuestiona la validez constitucional de la reincidencia a partir de un razonamiento complejo que, en primer término, interpreta que la reincidencia responde a un derecho penal de autor, con ello quiere decir que se aplica un castigo adicional dirigido a una personalidad particular, en lugar de una conducta concreta, se juzga lo que el hombre “es” y no lo que el hombre “hizo”. Es decir, se presume la peligrosidad de determinado individuo, lo que carece de cualquier base científica por cuanto la peligrosidad es un concepto que reconoce una base incuestionablemente empírica. De prescindirse de ella, para reemplazarse por presunciones establecidas en la ley, podría decirse entonces que se invocaría la peligrosidad con prescindencia de si efectivamente existe o no en el caso concreto.

Sobre este punto, el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual en el caso “Fermín Ramírez vs. Guatemala” (sentencia del 20 de junio de 2005) afirmó que la valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro. En fin de cuentas, se sancionaría al individuo, no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de Tucumán sostiene que si a una persona con condena anterior se la juzga y condena por un nuevo delito y, al momento de aplicar la pena, no sólo se tiene en cuenta el hecho juzgado sino también la pena cumplida anteriormente, se vulnera el principio “ne bis in ídem” (o prohibición de persecución múltiple), en tanto que supone una doble valoración de un mismo hecho. En efecto, resalta que no hay duda que el régimen de intensificación penal por reincidencia agrede al principio “ne bis in ídem”, tal y como aparece diseñado en los textos internacionales de rango constitucional, dado que la doble valoración de una misma conducta a los fines de modificar las características de la reacción penal en perjuicio del condenado, vulnera la citada garantía, pues ésta última impide que el juez valore como circunstancias para determinar la pena, aquéllas que ya fueron oportunamente tenidas en cuenta para imponer una pena anterior.

En efecto, la Corte afirma que la agravación de la pena por la existencia de reincidencia, implica o bien afirmar que la pena se corresponde al último hecho cometido, en cuyo caso se viola el principio de culpabilidad y proporcionalidad, al ejercer un plus de poder punitivo sobre la base de una motivación interna que no tiene correlación con la existencia de una conducta delictiva mas injusta o de mayor lesión a un bien jurídico ajeno, o bien importa afirmar que el plus se impone atendiendo a los hechos cometidos y juzgados con anterioridad, en cuyo caso resultaría irrefutable que se lo penaría dos veces por los mismos hechos.

Asimismo, la Corte citó pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para avalar las bases de su razonamiento y resaltó el proceso histórico de reducción que sufre la reincidencia en el derecho comparado.

Sobre esta plataforma, la Corte consideró que en el caso bajo análisis, resulta claro que el imputado V.,S.H. recibió una pena adicional por su condición de reincidente (seis meses más de prisión que el Sr. A.,E.O.). Por ello, y citando a Luigi Ferrajoli cuando destaca que “La sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución" (Luigi Ferrajoli, “Derecho y Garantías. La ley del más débil”, Ed. Trotta, Madrid 2010, págs. 22 y 26), la Corte concluye que la valoración de los antecedentes penales del imputado, a los fines de agravar el monto de la pena a sufrir y el modo de su ejecución, se encuentra en absoluta contradicción con los principios generales del derecho, la teoría del delito y las garantías consagradas en la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.

Finalmente, reflexiona que la declaración de inconstitucionalidad de la reincidencia “no resulta más que el inmediato y natural devenir de un proceso de adecuación constitucional, medido y analizado en el tiempo histórico”.

Por todo lo considerado, declara la inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal, que consagra el instituto de la reincidencia, haciendo lugar al recurso del deducido por la Sra. Defensora Oficial Penal -en representación del imputado V.,S.H.-, de conformidad a la siguiente doctrina legal de esta Corte Suprema de Justicia: “El instituto de la reincidencia, consagrado en el artículo 50 del Código Penal, resulta inconstitucional por cuanto viola el principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de reserva, el principio de legalidad, el principio de derecho penal de acto y el principio de prohibición de persecución penal múltiple (ne bis in ídem), los que aparecen reconocidos en las garantías constitucionales consagradas -de manera expresa o por derivación- en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos”.

San Miguel de Tucumán, 29 de noviembre de 2012.